境内交易所模式已被禁止 律师:存在诸多法律风险,还涉嫌非法经营

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  图片来源:摄图网

  币圈破产者多,暴富者少。沉浸在发财梦中的“韭菜”,终有一天会被收割。看似正规经营的交易所,代发平台币的区块链公司,以及用暴利诱惑着投资人的“业内人士”,都有可能成为致使投资人破产的黑手。

  对于提供交易所业务的公司,以及参与设立交易所的国内投资人,他们是否已经违反了法律?成立交易所、代发平台币的行为被允许吗?

  《每日经济新闻》记者带着上面的问题采访了中国银行法学研究会理事肖飒以及京师律师事务所证券和投资基金法律事务部主任刘盼盼,以下“NBD”代表《每日经济新闻》,“肖”代表肖飒,“刘”代表刘盼盼。

  NBD:目前数字货币交易所处于什么样的发展状况?

  刘:当前加密数字货币/数字资产市场处于“深熊”区间,在监管上,由野蛮生长、乱象丛生、急速膨胀的阶段在逐渐地过渡到合规、有序、监管深入的阶段。尽管如此,很多“区块链”、“数字货币”沦为“概念”炒作的对象,并没有真正应用落地。同时,实践中出现的以“区块链”、“数字资产”名义进行欺诈的相关法律问题也一直存在。

  2017年9月4日央行发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,其中指出:

  代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用;

  任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

  目前,中国的法律法规尚未允许Security Token在中国发行。

  关于目前的监管状况,在境内方面,《区块链信息服务管理规定》(下称“《规定》”)于2019年1月10日由国家互联网信息办公室(即网信办)颁布,2月15日起施行,根据《规定》,在中华人民共和国境内从事区块链信息服务,应当履行备案手续。依据《关于防范代币发行融资风险的公告》,境内交易所模式已被禁止。

  未来数字货币/区块链行业将是挑战与机遇并存,合规已经成为该行业稳健前行的充要条件。

  NBD:国内部分区块链公司提供“成立交易所、代发平台币”等业务,这两种业务被允许吗?有什么法律风险?

  肖:《关于防范代币发行融资风险的公告》发布后,国内的交易所外移或关闭。我也注意到,确实国内部分区块链公司在宣传能够提供“成立交易所或代发平台币”业务,这是有违我国现行政策和法律的,其中提供“代发平台币”业务行为涉嫌触犯我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪,提供“成立交易所”业务的行为与参与投资设立交易所的投资人形成共犯关系,共同触犯非法经营罪。

  刘:如果该类主体声称能在国内“成立交易所、代发平台币”显然是非法的。具体来看:

  首先考虑国内区块链公司的合法性,根据《规定》,我们可以总结出来需在网信办备案的区块链服务关键要素:技术上是区块链、形式上是网站或APP、对象上是社会公众、内容上是信息服务。

  根据实操以及备案指南的要求:(1)以公有链、联盟链和BasS为主的平台模式;(2)区块链矿池服务;(3)基于区块链技术的在线媒体及社区平台;(4)基于区块链技术的金融服务和解决方案;以及(5)区块链在实体领域落地的服务和应用。以上一旦涉及向社会公众提供信息服务,将纳入《规定》规制的“区块链信息服务”范畴。

  主体上符合上述服务范围备案的区块链公司是合规的。

  其次,“成立交易所”业务是一个复杂的商业服务内容,并且要考虑全球不同法域的商业政策及法律法规,这里还要与诸多的会计所、律所、投行、技术方等机构打交道,境内此种主体应当纳入“基于区块链的金融服务和解决方案”服务提供商。那么,在备案的前提下,且不在境内设立,在允许的法域符合当地监管环境与牌照准入等相关规定的这种服务,应当是允许的业务。

  最后,我们看“代发平台币”业务。代发不同于代投,这里有一个代币融资的可能性行为,在国内《关于防范代币发行融资风险的公告》已经明确代币融资行为的非法性,那么不管是主体进行代币融资、或受主体委托进行代币融资,其行为在境内均是非法的。

  此处有种情形,在境内为境外合规交易所提供技术方案的“技术出海”行为,鉴于《规定》明确向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点,以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织均是监管范围,该种技术提供者亦不能代发平台币。

  此外,“成立交易所”还存在如下法律风险:

  (1)、在国内非法集资、组织领导传销范围的刑事风险;

  (2)、海外非合规递表而遭SEC巨额处罚以及市场禁入的风险,同时涉及犯罪的刑事风险;

  (3)、以“成立交易所”为名而实为诈骗的法律风险;

  (4)、民事侵权与违约纠纷的诉的风险等。

  “代发平台币”存在的法律风险:

  (1)、境内非法集资、组织领导传销的刑事风险;

  (2)、海外未合规备案交易所境内募资,代为发币投资失败的风险;

  (3)、底层资产为空气而投资失败、追偿不能及诉的风险;

  (4)、诈骗风险;

  (5)、反洗钱合规审查的风险;

  (6)、跨境资产追回不能的风险。

  NBD:对于提供交易所业务的公司,以及参与设立交易所的国内投资人,他们是否已经违反了法律?

  肖:在我国提供交易所业务的公司,以及参与设立交易所的国内投资人,不仅是违法,还涉嫌刑事犯罪了。如上,涉嫌触犯我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪。但这里做一点提示,此罪在追诉时,是一定会直接追诉自然人的,公司的外壳没有保护作用,也就是会直接对在我国设立交易所的投资人进行追诉。

  NBD:数字货币交易所后台提供AI刷单服务,项目方可以利用AI技术自行刷单以美化交易数据,您对这种操作有什么看法?

  刘:从数字货币上看,各种数字货币的发行,发行方均提前持有一部分即将发行的数字货币,待发行后数字货币涨至可抛售价格时便会出售部分数字货币,根据价格的升降操控数字货币的价格,以达到“割韭菜”的效果。

  对于数字货币发行之前常见操作是发行方提前控制一部分数字货币等待上交易所后价格上升出售(此时尚未发行的数字货币价格几乎为零),此行为是否可以定性为非法集资存在争议,但利用AI技术自行刷单美化交易数据从而误导投资者纷纷上钩,进而待价格上升后出售,亦有非法集资认定的可能性。

  这里主要还不是涉及数据合规及相关的法律责任问题,因为数据的侵权是对有经济价值的数据进行破坏、盗取等行为,这里只是使用了智能手段进行相关的“拉盘”操作误导投资者,可能涉及到操纵市场获利。所以有可能是操纵市场与非法集资都具备。

  此处多谈一些人工智能刑事犯罪的看法:

  (1)、直接对人工智能的智能系统实施犯罪,这是对人工智能本身实施的犯罪,可以考虑适用刑事第二百八十五条、第二百八十六条和第二百八十七条相关规定;

  (2)、利用人工智能技术实施传统犯罪,犯罪技术、犯罪工具也随人工智能一同进化,作为高级犯罪工具给犯罪分子提供极大便利,此处目前直接按传统犯罪的罪名、刑罚适用。此处人工智能是犯罪工具。

  NBD:对于数字货币市场,您认为它的未来发展方向是什么?

  刘:区块链技术的产生给传统行业带来了变革的机会,也给数字经济的发展带来了曙光,数字货币在于可以给出构建一个更加可靠、透明的互联网系统下的通证经济模式的预设,能从根本上为互联网提供一个公开化、透明化的价值交换系统,减少欺诈等不合法行为。但这需要整个监管体系、行业认知的不断提升与完善。目前来看,现在合规的数字货币交易市场已经展示出了他的魅力与优势。

  同时,根据区块链点对点的特点,加密数字货币在一定程度上简化了传统交易的流程,降低了诸多不必要的成本。但是,区块链技术作为公开透明的信息系统,与个人信息、商业秘密的保护理念相违背,而如何保障线上的资产凭证或资产的真实性,也是区块链/加密数字货币技术应用发展亟待解决的问题。

  声明:被采访者所述内容,仅代表个人观点,供一般性参考,不应视为针对特定事务的法律意见或依据。